如今，两年多过去了，中国的专利侵权诉讼状况是否因为法律规定的更加完善而有所改观？带着这样的问题，笔者对2010年至2012年两年内全国各个法院专利侵权案件的处理情况进行了调查。调查针对北大法宝所公布的法院裁判（包括判决、裁定和调解书），该数据库内容并不一定包括了全国所有的专利裁判，但是作为全国最大最全的法律数据库，其数据仍可作为参考。
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从数据可以看出，绝大部分专利侵权案件在未进入实体裁判阶段就早早地撤诉或调解结案了，而在具有赔偿判决内容的实体裁判中，法官几乎均依自由裁量权在法定赔偿范围内确定赔偿额。
在2008年修订的专利法中，其第六十五条的内容共规定了5种计算专利侵权赔偿额的方式，其中，最后一种兜底计算方法为由法官依自由裁量权确定赔偿额。也就是说，在专利权人的举证不足以使用其他4种计算方法的情况下，人民法院将根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。这样一个兜底的办法，从赔偿额数量的角度来说显然是最不利于权利人的方式。然而，该计算方法却几乎是司法实践中唯一得到实际应用的计算方法，这一现象显然很值得深思。
从笔者对相关法律规定的分析以及案件处理经验来看，笔者认为，其主要原因在于专利侵权赔偿诉讼举证的复杂性和困难性。
根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额计算方法可大致归纳为5种。第一种：赔偿额依照权利人受到的实际损失进行确定，其中，实际损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少总数×每件专利产品的合理利润。第二种：赔偿额的确定标准和第一种一样，也是依照权利人受到的实际损失进行确定，但是计算公式为，实际损失=侵权产品在市场上的销售总数×每件专利产品的合理利润。第三种：赔偿额依照侵权人的侵权获利进行确定，其中，侵权获利=侵权产品在市场上的销售总数×每件侵权产品的合理利润。第四种：赔偿额为专利许可费的合理倍数。第五种：由法官依其法定自由裁量权在1万元以上100万元以下的范围内确定赔偿额。
上述计算方法中，第一种方法的举证难度最大。首先，因为大部分专利并没有实际实施，所以很难就专利权人的损失与侵权行为之间的直接因果关系进行举证。比如，专利权人必须证明其销量减少是因为侵权行为所致，但是，一个产品销量的减少显然受到多种因素的影响，包括竞争技术的出现、市场推广力度等。此外，如果市场上还有其他的侵权产品，权利人更无法证明因为单个侵权人的侵权行为对其所造成的损失。而如果让单个侵权人对权利人因为多个侵权人的侵权行为所造成的全部损失承担责任，显然有违责任自负原则。
第二种和第三种计算方法举证难度相对较小，但是对权利人而言，其缺陷在于举证风险过大。要证明侵权产品的总数和侵权产品利润，还得对侵权人的财务资料进行证据保全并由第三方进行审计才可能得出，但是被告在得知可能被诉侵权后很可能对其财务数据进行篡改，进而无法获得其真实的财务数据。同时，财务资料的保全和审计需要花很高的费用，这更增加了权利人的诉讼风险，所以很多权利人都不愿选择此计算方法计算赔偿额。
第四种计算方法的举证难度在于，要以专利许可费作为确定赔偿额的参考依据，该专利必须已经实际许可并且该许可合同已办理许可备案，且已实际履行。显然，大部分专利并不符合该条件，其或者没有实际许可，或者许可合同没有办理相关的备案或公证手续而无法在真实性方面接受对方的质证。
基于上述原因，绝大部分专利权人无法充分提供适用上述4种计算方法之一所需的证据，所以，法官也只能依据自由裁量权，结合各种可考量因素，大致地在法定范围内确定一个赔偿数额。但是，从上述分析也可以看出，其举证责任的完成并非是不可能完成的任务。只要专利权人能够将与举证相关的内容纳入专利日常管理工作，注意相关证据的形成和保存，在真正发生专利侵权争议时，就必然能够拿出充分有力的证据，从而在诉讼中处于有利的境地。
专利维权不仅是个技术性很强的工作，其法律规定尤其是关于举证责任方面的内容更为复杂微妙。虽然当前中国的专利申请和授权数量逐年增加，但是专利权人的维权意识和维权技巧却并没有随之提高。为了更好地维护自身权利，专利权人在追求技术创新、提高专利数量和质量的同时，更需要提高专利管理水平，培养维权意识，及时获取和保存相关证据。只有这样，专利才能真正成为强大的商业竞争武器。（钟少平）
（编辑：朱杉杉）