侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。在实践中对商业秘密的认定上存在着诸多困难，也存在一些经营者恶意启动商业秘密刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手，位于深圳市的深圳鼎识科技有限公司（下称鼎识科技）曾遭遇竞争对手s公司的恶意指控、以鼎识科技涉嫌侵犯s公司商业秘密为由，干扰企业正常经营活动。
经过几年侦查，近日，深圳市公安局经济犯罪侦查局作出了《撤销案件决定书（深公（经）撤字〔2012〕00001号》，以s公司举报事实不构成犯罪为由，撤销了对深圳鼎识科技有限公司涉嫌侵犯s公司商业秘密一案的立案侦查决定。
在该案的侦查处理过程中，深圳经侦局根据实事求是的原则，针对侵犯商业秘密罪中的商业秘密的鉴定及强制措施的使用等问题进行了有效探索，为有效防止冤假错案的发生、尽可能避免因贸然采取强制措施而给涉嫌侵犯商业秘密的企业或个人造成不可挽回的损失等方面，具有十分积极的作用，值得借鉴推广。
2007年，鼎识科技推出拥有自主知识产权的产品idr-a3证件阅读仪，该产品的性能和价格远优于传统的扫描仪，一经推出便受到市场的一致好评，并开始逐渐取代传统的证件扫描仪。2008年7月1日，s公司针对鼎识科技推出的idr-a3证件阅读仪，向深圳经侦局报案，指控鼎识科技及其总裁张斧等涉嫌侵犯s公司非接触条码识读技术、编码程序、影像传感技术的商业秘密。2009年2月17日，深圳经侦局首次传唤张斧等人接受询问，次日，s公司就开始通过互联网、境内外报刊发布了公安机关对张斧等人实施刑事拘留审查以及其“中国条码”险些毁于商业窃密等“事实”。
此消息一出，鼎识科技和张斧立即遭受了来自股东、供应商、代理商、用户、行业协会、同行等方方面面的质疑和压力，正在进行的融资差点流产，许多正在接洽的项目无疾而终。“那段时间，每天头顶都好像悬着一把达摩克利斯之剑。”张斧说。在巨大的心理压力和经营压力的重压下，张斧曾因此事病倒，不得不接受长达近一个月的住院治疗。
此后，张斧组织鼎识科技员工搜集证据、申诉答辩，稳扎稳打，步步为营。据介绍，鼎识科技在新员工入职时，都会要求员工签订一份保密协议和知识产权保护协议，其中不仅要求员工保守鼎识科技的商业秘密，而且要求员工保守并不得使用和披露原工作单位以及在工作过程中接触到的其他单位的商业秘密。张斧表示，尊重他人知识产权的理念，已经外化为鼎识科技员工的习惯，内化为鼎识科技员工的意识。正是基于此，鼎识科技才能在遭遇涉嫌侵犯商业秘密的指控时从容应对。
经过鼎识科技的积极举证和申诉，深圳经侦局决定对s公司所主张的商业秘密的非公知性重新鉴定，随后s公司被迫放弃对非接触条码识读技术和编码程序进行非公知性鉴定，最后全新指定的鉴定机构认定s公司主张的商业秘密不构成非公知信息。基于以上事实和鉴定结论，2012年2月23日，深圳经侦局果断作出《撤销案件决定书（深公（经）撤字〔2012〕00001号》，以s公司举报事实不构成犯罪为由，撤销对鼎识科技涉嫌侵犯s公司商业秘密一案的立案侦查决定。收到深圳经侦局的决定书后，张斧非常激动。据鼎识科技员工介绍，3年多来，鼎识科技历经了融资险些流产、经营受阻、员工流失等重重考验，但并没有因此停止取证和申诉。
该案中值得肯定的是，在接到s公司的刑事举报以及收到s公司单方委托作出的非公知性鉴定和同一性鉴定材料后，深圳经侦局并没有像很多地方的公安部门所做的那样，立即刑事拘留张斧，而是传唤张斧去接受询问，告知张斧s公司单方委托所作的鉴定结论，并听取张斧对鉴定结论的意见。之后，深圳经侦局又根据实事求是的原则，决定对s公司提供的商业秘密资料的非公知性进行重新鉴定，并借鉴了民事诉讼程序中由双方当事人协商确定鉴定机构的作法，确保了鉴定的公正性。在重新委托的鉴定机构作出s公司提供的商业秘密资料属于公知信息的鉴定结论后，深圳经侦局再次以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，及时作出了撤销案件决定。这样的做法保护了涉案企业的正常经营活动。
针对该案，有两点值得深思。
商业秘密就是秘密。秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，“商业秘密构成的核心要件是其秘密性”。但是，人们对这秘密的理解却有着不同的看法和尺度，而法律又没有做十分详细的规定，所以，几乎所有的商业秘密诉讼，原被告都会首先争议这个“秘密”是否为法律上的秘密。
在实践中，侵犯商业秘密的刑事流程是，由报案人提供证据给办案单位，办案单位再依据其证据进行立案并且采取相应的措施。由于商业秘密具有很强的专业性、技术性、复杂性，办案人员很难仅凭自身知识就做出嫌疑人是否侵权的判断，往往会委托司法鉴定机构对涉案技术信息与经营信息进行鉴定。
商业秘密司法鉴定属于知识产权司法鉴定范畴，而目前这方面的制度还是不太完善，商业秘密鉴定缺乏统一的标准和要求。正是由于这种制度的不健全导致在司法鉴定上不同程度的存在重复鉴定、鉴定结论撞车等现象，造成司法鉴定不公正，不能真正解决问题。比如在司法鉴定机构的选择上刑法刑事诉讼法均没有具体的规定，但在民事诉讼规则里面则有规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。这就是民诉中的先协商再指定的规则。而刑事案件实践中，办案机关往往凭借着报案人单方面提供的鉴定报告作为证据便进行判断而采取措施。
在此案中，s公司所提交的自己单方委托的司法鉴定对非公开性进行了认定，但鼎识科技和张斧对此不认同，因为这个司法鉴定缺乏公正性，导致事实真相遭到扭曲，并且提出了多个质疑点。由于该案中司法鉴定扮演重要的角色甚至具有一锤定音的功效，关系到鼎识科技和张斧的命运。在这种情况下，深圳经侦局经过研究后，创造性地引用了民事诉讼案件中的规则，由双方自行协商选定司法鉴定机构再次进行鉴定。双方通过协商共同选定的鉴定机构，得出的结论是与先前单方委托的鉴定机构所做出的结论是相反的。这体现公安机关中立性的同时，也保障了鉴定的公正性，使得双方胜败皆服。
侵犯商业秘密罪属于侵犯知识产权罪，报案人提供证据证明相关技术为商业秘密，以及犯罪嫌疑人有机会接触到商业秘密，并且造成了重大损失，便有可能构成犯罪，侦查机关就可以对涉案嫌疑人进行立案调查甚至申请批捕。商业秘密刑事诉讼程序在维护商业秘密权人的合法权益，严肃惩处、有效制止侵犯商业秘密行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境等方面发挥了非常积极的作用。
然而，由于立法的不完善和执法的不成熟，实践中也存在不少经营者恶意启动商业秘密刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手，以及公安机关贸然采取强制措施致使企业主赢了官司丢了企业等异化现象。瑞星起诉前高管侵犯商业秘密案就是一个例子，其结果是企业的高管遭遇了近一年的牢狱之灾，企业的核心产品推迟了几年上市，企业的利润损失极大。
深圳经侦局在此案中的做法就十分审慎和科学。收到举报人单方面委托所做的鉴定结论后，先存疑且不急于对犯罪嫌疑人采取拘留等强制措施，就避免了因公司高管被抓而可能出现的被举报公司倒闭、员工失业的风险以及因此诱发的种种不稳定因素。
深圳经侦局在此案中考虑到了刑事强制措施中的比例原则，该原则是指是否采取刑事诉讼强制措施以及采取何种刑事强制措施，要同犯罪的轻重程度以及行为人的人身危险性程度相适应。该原则下又分为必要性原则、适当性原则、相称性原则。首先，这些原则要求针对强制措施的适用，只有在不采取强制措施即无法防止出现妨害刑事措施的行为时才可适用强制措施，如果在达成法定目的的过程中，有许多措施可供选择，必须选择那些最有必要性的措施。其次，适用的强制措施的种类也应当与犯罪行为的社会危害性相适应。再次，适用不同严厉程度的强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人的人身和财产强制措施同样也应该有所不同。
本案中，张斧为留学归国的博士并且是高新企业的创始人和总裁，在案件中也积极配合深圳经侦局的调查办案，同时也因证据的问题对该案提出了异议。深圳经侦局考虑多方情况并没有限制张斧的人身自由，而是采取了合适的措施。（赵彦雄 作者单位：北京市众天律师事务所）
（编辑：秦韵）