商务部发布的数据显示，今年前三季度，中国出口产品遭遇国外贸易救济调查55 起，增长38%，涉案金额243 亿美元，增长近8 倍。事实上，近年来，“中国制造”频频遭遇外国贸易摩擦，中国企业倾销商品的案例已位居美国反倾销案榜首。
在这些案件中，知识产权已然成为中美贸易的最大挑战。比如，17家中国木地板企业因小小的“地板锁扣”卷入知识产权漩涡、中国的光伏企业被调查，等等。
国际贸易的战场上，如何应对知识产权诉讼？近日，美国联邦巡回上诉法院首席大法官雷德、美国贸易委员会(itc)行政法官艾克斯美国律师，及国内的知识产权学者和律师们，就科技创新全球化进程中，中美知识产权保护和反倾销法律实务展开讨论。
中国企业遭遇美国“337调查”增多 败诉率达60%
北京大学知识产权学院副院长张平表示，近年来，中国已经成为美国“337调查”的最大受害国，在已判决的相关案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。
业内通常所说“337条款”是美国1930年《关税法》第337条款的通俗称谓，该条款的核心内容主要是调查进口中侵犯知识产权和不正当竞争的行为，实践中，有90%的相关调查为专利侵权。近些年，由于我国不少是以出口贸易为主的制造业企业，因其产品物美价廉对美国本土企业形成了极大冲击，因此美国政府利用“337条款”对中国出口企业展开调查，一旦中国企业被美方认定为侵权，该企业相关产品将可能被永久禁止进入美国，而且该国同行业的同类商品也可能永远无法进入美国市场。
据张平介绍，截止到2011年，“337调查”总共发生了825起,涉及的国家和地区是65个,以中国大中华地区为主。近年来，中国已经成为美国“337调查”的最大受害国，涉案企业多达152家，涉及下游企业则高达上万家，而被调查对象大部分是向美国出口势头迅猛的企业，如联想、东风、福田、长虹、南孚、中化等大型企业。通常我国被调查企业一旦上诉也是败多胜少，在已判决的案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。
在张平看来,“337调查”的制度设计是有问题的。在“337调查”中有相当一部分案件是被申诉一方胜诉的,或者说调查是不成立的。经过统计,没有发现被侵权的占18.24%,和解的占39.36%,原告撤诉的占7.7%,而真正构成侵权的占不到三分之一。“如果这样,‘337调查’有可能被申诉人滥用,而被申诉人在制度设计的过程中又没有充分的抗辩权,这将导致很多产品被‘337调查’,从而设置了第一道进入美国市场的壁垒。”她说。
此外，她认为在“337调查”中，申诉人和被申诉人的成本严重失衡。申诉人无需缴纳任何费用，只要递交申请即可。而被申诉人在收到文件20天内就要答辩，国外被申诉人可以延长到30提案。“但30天对美国制度及各种情况不了解的人肯定不够，跟申诉人在准备上是不平衡的，而且诉讼费用高，特别是调查取证阶段美国律师的费用。”
她还提出，如果调查结果是不构成侵权，法律是否应给无辜者赔偿的问题。“我觉得应该去考虑在‘337调查’制度上进一步的完善，能够不对其他国家的企业构成歧视。希望它在知识产权的保护、创新和贸易全球化方面起到正面引导作用。”张平说。
中国企业应如何应对知识产权诉讼
大成律师事务所高级合伙人王卫东律师认为，专利的侵权预警非常重要，简言之就是在产品没有走出去之前，首先对产品所涉及的专利和技术等相关的专利信息进行分析，分析的目的是要做风险的预警准备和相关防范预案。
一旦进入诉讼阶段，中国企业应注意哪些问题？雷德大法官总结了亚洲公司在美国处理知识产权问题当中常犯的几个错误。比如，首先，中国企业不了解美国法院之间的区别。美国各个法院是不一样的。不同的法院有不同的程序，有一些法院行事更快，有一些法院更了解专利法，还有一些法院更愿意采取简易程序。而且处理硬件和软件问题的法庭都不一样。企业要根据案件具体情况选择不同的法院起诉。
他认为，中国企业应注意的第二点是，不要去反对美国证据发现的规则。雷德说，在美国，一旦诉讼启动，法官就会要求当事人相互交换信息，甚至交换一些敏感的商业秘密信息。“你可能不愿意提供这样的信息，但事实上，法官会要求对方律师禁止将你陈述的商业秘密透露给
竞争对手。所以请放心，这个商业秘密信息只和对方律师分享，只是为了更好地进行诉讼而已。”但是如果某一方拒绝透露这些信息，就会得到不利的判决。
第三，在案件中，如果翻译出现了问题，将会影响到整个案子。第四，在公司的日常活动中要注意保留相关文件，特别是那些重要的文件，这些文件或许会在未来的诉讼中有用。如果这些文件被毁，法官可能会认为你是要避免未来告知当事方非常重要的信息，就会作出对你不利的判决，除非原来公司有一整套文件保留制度允许这样做。
美国科文顿律师事务所高级合伙人斯伯丁律师则着重谈到337案件败诉后的应对救济措施。他说，itc的排除令是发给海关的，要求其禁止进口所有侵犯专利的产品。此时，你就要考虑是否有能力通过规避设计绕开它，然后与海关进行沟通，重新获得进口资格。“大多数专利都不是基础专利，而是基于现有发明的新发明，大多是时候可以通过规避设计绕开。”
他说，在与海关沟通的同时，也可以向itc发出申请，表示已经进行了重新设计，请求官方裁定是否可以再次获批进口。“遗憾的是，很多人都没有用到这两个程序。”
提高技术创新能力及知识产权意识是王道
对于中国企业被“337调查”增多的现象，商务部有关负责人李携表示,当前中国涉案“337调查”的现象,与国内产业升级是相一致的,是本阶段贸易的主要特点。近十年来，产业升级优化使我们的出口产品附加值的比例逐渐增多,而且随着出口份额的上升,国际上遭受到的竞争压力比较大。竞争对手为了维护自己的地位,将会采取各种各样的措施加以限制。日本、韩国以及中国台湾在经济发展的过程中,也曾经面临同样的问题,曾经一度是美国“337调查”的主要对象。他说，这是贸易发展中的一种正常现象,中国企业应正确看待,积极应对。
他认为，中国企业之所以频遭“337调查”并败诉，首先是因为确实存在一些问题，如自身技术创新能力和知识产权保护意识较弱。“我们能否从中国制造向中国创造转变，最关键的是能否生产出高科技产品，我们的技术能否经得起国际竞争中的碰撞。”李携说，其中“337调查”就是要面对的考验之一。
“最重要的是，中国企业应多申请专利，多备‘子弹’,才有勇气和实力应对诉讼，进行谈判，如通过交叉许可变被动为主动。”大成律师事务所王张伟律师表示。
斯伯丁律师则强调，知识产权应成为企业商业发展战略的重要组成部分。这得到大成律师事务所彭雪峰的认同。“美国健全的知识产权制度及尊重知识产权、保护创新的理念，是其科技繁荣的根本原因。”他说，“中国企业在走出国门的时候，要学习包括美国在内的发达国家的相关制度，掌握游戏规则，建立完善知识产权战略。”他认为，这已是刻不容缓的事情。( 作者： 操秀英)
（编辑：秦韵）